BBIN BBIN宝盈跨境合规观察｜美国对中国先进计算和半导体制造物项出口管制新规详解【走出去智库】

　　当地时间10月7日，美国政府公布了一系列全面出口管制措施，针对中国芯片产业的打压再度升级，对最终用途在中国的超级计算机或半导体开发及生产应用项目增加新的许可证要求

　　走出去智库（CGGT）特约法律专家、环球律师事务所合伙人王克友律师指出，美国商务部工业与安全局（BIS）表示本次修订所实施的限制是鉴于美国政府广泛考虑了先进的计算集成电路、“超级计算机”和半导体制造设备对促成军事现代化等方面的影响。BIS认为，中国的军民融合努力导致更难分辨哪些物品是为受限制的最终用途而制造的，从而削弱了出口管制（EAR）现有管控措施的效果，因此，只要其向中国提供能用于生产军用项目所需的先进半导体物项，都需要申请许可证。

　　中国企业如何应对美国出口管制新规？今天，走出去智库(CGGT)刊发环球律师事务所王克友、闻浩杰、郑世光、覃僚、罗媛的文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

　　BIS表示本次修订所实施的限制是鉴于美国政府广泛考虑了先进的计算集成电路、“超级计算机”和半导体制造设备对促成军事现代化等方面的影响。美国政府认为中国政府调动了大量资源来支持其国防现代化，包括实施军民融合发展战略，其方式与美国国家安全和外交政策利益相悖。因此，其目的主要是限制中国获得先进计算芯片、开发和维护超级计算机以及制造先进半导体的能力。

　　1.对某些涉及先进计算半导体芯片、超级计算机最终用途以及涉及实体清单上特定实体的交易施加新的出口管制措施

　　根据该新规，BIS对某些先进的计算半导体芯片(芯片、先进计算芯片、集成电路)和包含此类芯片的计算机商品实施新的出口管制措施。此外，该规则对某些用于位于或运往中国的“超级计算机”的物项实施了最终用途管制。本规则还扩大了EAR第744部分第4号附录文件中实体清单上的28个现有中国实体的许可要求范围。

　　BIS之所以出台该规则，主要是认为先进的计算物项和超级计算机能够进行复杂的数据处理和分析，具有多种用途，包括用于军事现代化，自主军事系统，改进武器设计和测试的计算以及情报收集、分析和监测、跟踪等功能。通过实施这项临时最终规则，BIS试图通过限制中国获得先进的计算技术来保护其所谓的美国国家安全和外交政策利益。

　　2.对某些半导体制造物项和某些集成电路最终用途的交易施加新的出口管制措施

　　根据该新规，BIS还将对符合特定标准的某些半导体制造物项以及涉及在中国“开发”或“生产”先进集成电路的活动实施新的管制措施。

　　BIS认为半导体制造设备可用于生产商业应用的集成电路，在广泛的行业和应用中拥有巨大的商业前景，包括通信、医疗保健和运输。然而，半导体制造设备还可用于生产用于大规模伤性武器或其他军事应用的集成电路等。在军用系统（尤其是先进军用系统）的生产中，半导体的使用已经变得至关重要。美国政府认为中国政府投入了大量资源来消除中国民用研究和商业部门与军事和国防工业部门之间的障碍，并正在开发和生产用于武器系统的先进集成电路。

　　虽然BIS认为EAR第744.6节中规定了相关的的管控措施，但这些措施通常只适用于“美国人”知道他们的活动有助于被禁止的最终用途或最终用户的情形。中国的军民融合努力导致更难分辨哪些物品是为受限制的最终用途而制造的，从而削弱了EAR现有管控措施的效果。BIS希望通过这一新增规则告知公众，即使“美国人”无法确定准确的最终用途，只要其向中国提供能用于生产军用项目（如导弹项目或与核爆装置有关的项目）所需的先进半导体物项，都需要申请许可证。

　　上文提及的是本次修改的大致内容，我们将在下文中详述本次规则修改的具体内容。

　　BIS本次针对先进计算集成电路、超级计算机最终用途的新增管控措施包括：（1）将某些先进的计算芯片和包含这些芯片的计算机、“电子组件”和“部件”加入商业管制清单（CCL）；（2）为某些用于“超级计算机”的CCL物项建立新的最终用途管制；（3）创设两个与先进计算和“超级计算机”有关的新的外国直接产品规则（FDP），并针对实体清单上的某些中国主体扩大现有的FDP规则。具体修订内容如下：

　　（一）将先进的计算芯片、含有这些芯片的计算机商品以及相关的“软件”和“技术”列入CCL

　　本次修订为特定的高性能集成电路增加了新的出口管制分类编码（ECCNs）3A090和4A090。这两个新的ECCN编码下的管控物项在出口或再出口到中国时都受到管制，管制的理由是EAR第742.6(a)(6)节新增的地区稳定（Regional Stability，RS）。当这两个新的ECCN编码下的管控物项运往有AT:1许可证要求的国家（伊朗、叙利亚、朝鲜）时，也会因反恐（AT）的理由受到管制。

　　与CCL中3A090和4A090物项对应的“软件”和“技术”的ECCN编码为别为3D001、3E001、4D090和4E001。此类“软件”和“技术”在运往中国时也将因 RS以及相关ECCN编码列明的其他原因而受到管控。本次修订同样在5A992（设备）和5D992（信息安全软件）加入了RS管控理由。5A992和5D992所覆盖的范围是技术特性和（或）参数达到或超过3A090或4A090项下的物项。

　　鉴于中国实体设计的芯片被用于支持中国军事现代化的先例，新增的RS管控理由除了要求向中国出口、再出口和或在中国境内转移上述物项需要申请许可证（许可证要求不适用于视为出口或视为再出口）以外，如果从中国出口由总部位于中国的实体开发，并用于“生产”某些先进计算集成电路和包含这些集成电路的计算机或计算机组件，且本身是用于设计、开发或生产先进计算芯片的受EAR管辖的某些软件的“直接产品”的技术（即3E001），不论出口到全球哪个目的地，都需要申请许可证。BIS建议交易各方应考虑获取最终用途的证明，例如第734部分第1号附录文件中的模板（Model Certificate）。

　　通过本次修订，因RS原因受到管控的大多数物项的许可证审查政策将被设定为“推定拒绝（presumption of denial）”。如果半导体制造物项的许可申请是总部位于美国或A:5或A:6国家组的中国最终用户，则适用个案审查（case-by-case basis）政策，而不再适用推定拒绝审查政策（推定拒绝例外）。

　　对于上述物项，仅有的许可例外是零件和设备的维修和更换例外（RPL）；政府、国际组织、《化学武器公约》下的国际检查以及国际空间站例外（GOV）；以及不受限制的技术和软件例外（TSU）。但是必须要明确的是，这些许可例外不适用于本次新修订的第744.23节“超级计算机”和“半导体制造的最终用途”所规定的许可证要求。

　　本次修订在CCL中增加了新的ECCN，即3B090（特定半导体制造设备）。该ECCN下的物项，若运往中国则将因RS原因受管控并需要申请许可。该ECCN同样也出于AT原因受管控，若该等物项运往受AT:1管控的国家（即伊朗、叙利亚和朝鲜），也需要许可证。

　　与CCL中3B090物项对应的“软件”和“技术”的ECCN编码分别为3D001和3E001。此类“软件”和“技术”在运往中国时也将因 RS以及相关ECCN编码列明的其他原因而受到控制。

　　需要提请注意的是，目前3B090（以及3D001和3E001下的相关软件和技术）物项只有GOV这一唯一的许可例外。

　　如果在出口、再出口或（在国内）转让时“知道”满足产品范围的物项将直接或间接用于特定的最终用途，则不得进行前述出口、再出口或（在国内）转运行为。前述特定的最终用途是指在位于中国的制造某些集成电路的半导体制造“设施”中“开发”或“生产”集成电路。

　　本规则的产品范围与“超级计算机”最终用途FDP规则相似。不同的是，本规则要求也适用于原产于美国的物项和其他受EAR管辖的物项，而不仅仅是“超级计算机”最终用途FDP规则规定的受EAR管辖的外国生产的物项。

　　本规则的最终用途范围包括设计、“开发”、“生产”、运转、安装（包括现场安装）、维护（检查）、修理、大修或翻新位于或运往中国的“超级计算机”；产品范围内的物项组装成将用于位于或运往中国的“超级计算机”的任何“组件”或“设备”；不论是否知道该半导体制造“设施”是否可以生产此类集成电路，在位于中国且制造具有特定参数的集成电路的半导体制造“设施”中，“开发”或“生产”集成电路；或“开发”、“生产”、“使用”、操作、安装（包括现场安装）、维护（检查）、修理、大修或翻新在中国用于“开发”或“生产”集成电路的任何物项。

　　本规则还新增了一个通知条款，即BIS可通过单独通知或对EAR进行修订的方式通知有关人员744.23节所述活动的出口行为风险和许可证要求。但没有此类通知并不免除遵守EAR第744.23节的许可要求。

　　本规则下的许可证要求没有许可例外可以适用，例如，被归入3A001的物品通常可根据许可例外RPL（用于更换部件）向中国出口，但如果它是用于位于或运往中国的“超级计算机”，则不符合许可证例外RPL的要求。

　　本规则下的许可证审查政策与上述其他物项类似，即推定拒绝。如果半导体制造物项的许可申请是总部位于美国或A:5或A:6国家组的中国最终用户，则该推定拒绝审查政策不适用（推定拒绝例外）。例如，3A001物项出口中国，通常会根据第742.4(b)(7)节（国家安全）所述的许可证审查政策进行审查，但对于新的第744.23节所述的最终用途，BIS将根据本规则推定拒绝政策审查许可证申请。

　　2.对用于中国半导体制造设施“开发”或“生产”集成电路的受EAR管辖的物项实施最终用途管控

　　根据第744.23节（“超级计算机”和半导体制造最终用途），BIS对受EAR管辖的用于中国半导体制造设施“开发”或“生产”集成电路的设备施加新的最终用途管控。许可申请要求、审查原则和许可例外在上文中已经说明，不再赘述。需要注意的是，为了限制中国大陆的芯片制造能力，第744.23节增加了某些半导体制造设备和相关物项，即对用于先进芯片制造的设备进行出口管制。同时对中国的芯片制造设备增加了新的许可证要求，向中国芯片制造商出口可以被用于16nm或14nm或以下非平面晶体管结构（即FinFET或GAAFET）的逻辑芯片、18nm半间距或更小的DRAM内存芯片、128层或以上NAND闪存芯片制造的半导体设备，都需要申请许可。

　　同时还要注意以下合规义务。出口商、再出口商和转运人有责任根据Know Your Customer指南审查交易。如果客户是涉及最终用途为半导体制造“设施”，除了从客户处获取最终用途声明之外，还应该评估所有其他可用信息，以确定是否需要根据第744.23节获得许可证。若客户是转销商、分销商或其他中间交易方，则应尝试获取对产品的实际最终用途和最终用户的确认。如果中间方（例如，经销商、分销商）由于订单仅为潜在性质且尚未确定特定客户，从而无法在拟议的出口或再出口节点提供这些详细信息，相关主体可以尝试向中间方获取以下声明——中间方了解第744.23节中的许可要求，并将：(1) 一旦确定最终用途和最终用户，将立即告知相关主体（供相关主体评估是否需要国内转运许可），或 (2) 评估最终用途和最终用户，并为任何拟议的国内转运申请所需的许可。

　　（四）对较低级别的计算机集成电路和包含这些集成电路的计算机商品施加反恐理由管控

　　本次规则新增了3A991.p段（专门的高性能集成电路）和4A994.l段（计算机、“电子组件”和“部件”、集成电路等超过3A991.p段数值的）。这两个ECCN编码和新增段落的管控理由是反（AT Column 1）。这两个ECCN编码相关的“软件”和“技术”的ECCN为3D991、3E991、4D994和4E992。

　　按照新规，此前无需许可证的技术和软件的视同出口和视同再出口，如果相关技术或软件的获取（release）超出了外国国民在本规则实施管控之前已经合法获得的技术或软件的范围，则需要申请许可。例如，在本规则生效日期前合法获取3A991.p段或4A994.l段的技术或软件的外国国民，不需要新的许可证来继续获取3A991.p段或4A994.l段的相同技术或软件，但如果获取的受控技术或软件如果不同于此前的技术或软件，就需要申请许可证，即使该技术或软件被归入相同的ECCN编码。

　　（五）修订外国直接产品规则，并新增两条关于先进计算和“超级计算机”的新的外国直接产品规则

　　本次修订在实体清单FDP规则中为实体清单上的实体增加了新的产品范围和最终用户范围，新增了脚注4；新增了（h）段（先进计算FDP规则）和（i）段（“超级计算机”最终用途FDP规则）。

　　先进计算FDP规则要求，任何外国生产的物项如果符合该规则的产品范围和目的地范围，则应受EAR管辖。

　　关于产品范围，先进计算FDP规则规定，如果外国生产的物项是受EAR管辖的某些特定“软件”或“技术”的“直接产品”并且满足以下条件，则符合先进计算FDP规则的产品范围。

　　● 或当达到或超过3A090或4A090的性能参数限制，属于CCL上其他条目规定的集成电路、计算机、“电子组件”或“部件”；

　　● 或“开发”、“生产”、“使用”、操作、安装（包括现场安装）、维护（检查）、修理、大修或翻新用于在中国境内“开发”或“生产”某些集成电路的任何物项。

　　如果生产该外国生产物项的美国境外工厂/产线所使用的主要设备（无论该设备实际在美国境内还是境外制造）是相关美国原产软件或技术的“直接产品”，也符合产品范围要求。

　　关于目的地范围，先进计算FDP规则规定，如果“知道”外国生产的物项被出口、再出口或转移（在国内）到中国或在中国境内移转，或包含于（incorporated into）任何运往中国的“零件”、“部件”、“计算机”或“设备”，则符合先进计算FDP规则目的地范围。

　　关于产品范围，“超级计算机”最终用途FDP规则规定，如果外国生产的物项是受EAR管辖的某些特定“技术”或“软件”的“直接产品”，则符合“超级计算机”最终用途FDP规则的产品范围。如果生产该外国生产物项的美国境外工厂/产线所使用的主要设备（无论该设备实际在美国境内还是境外制造）是相关美国原产软件或技术的“直接产品”，也符合产品范围要求。

　　关于最终用途和国家范围，“超级计算机”最终用途FDP规则规定，如果“知道”外国生产的物项将（1）用于设计、“开发”、“生产”、运转、安装（包括现场安装）、维护（检查）、修理、大修或翻新位于或运往中国的“超级计算机”；或（2）包含或用于“开发”或“生产”任何“零件”、“部件”、或“设备”，这些“零件”、“部件”、或“设备”将用于位于或运往中国的“超级计算机”，则该物品符合国家和最终使用范围。

　　本次规则修订扩大了实体清单上28个现有实体的许可要求范围，这些实于中国并于2015年至2021年期间被添加到实体清单中。在这些实体中，BIS认为某些实体正在开发用于核爆活动的超级计算机。同时，BIS认为某些实体参与了“开发”和“生产”涉及大规模伤性武器以及军事最终用途和最终用户的集成电路。该规则为这些实体添加了脚注4，并在实体清单的许可要求栏中引用了实体清单FDP规则。

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　　四、美国主体“支持”符合某些特定标准的集成电路的“开发”或“生产”的活动将受制于§744.6(b) 中的一般禁令

　　本次规则修订了第744.6节（对“美国人”的特定活动的限制），以告知“美国人”“支持”在中国“开发”或“生产”符合某些特定标准的集成电路的行为触第744.6(b)节中的一般禁令，因此需要申请BIS许可。第744.6节规定“美国人”在没有获取BIS许可的情况下，不可以“支持”大规模伤性武器和军事情报相关最终用途和最终用户。“支持”包括多种活动，例如运输、传输或国内转运不受EAR管辖的物项；促进此类装运、传输或国内转运；或维修不受EAR管辖的物项。

　　具体而言，当“美国人”开展下列有助于“开发”或“生产”满足某些参数的集成电路的活动时，需要获取许可：第一，将不受EAR管辖的任何物项运输、传输或转运到中国（或在中国境内进行这些活动）；第二，促进此类运输、传输或转运；第三，在中国境内或向中国提供针对任何不受EAR管辖的物项的服务。

　　此外，“美国人”若进行以下活动，也需要申请许可证：第一，向中国或在中国国内运输、传输或转运（或协助运输、传输或转运）不受EAR管辖但符合3B090、3D001或3E001的参数的任何物项，无论其最终用途或最终用户如何；第二，向任何位于中国、不受EAR管辖且符合3B090、3D001或3E001的参数的物项提供服务，无论其最终用途或最终用户如何。“美国人”在无法判断相关技术参数是否达到管控标准的情况下，也应该向BIS申请许可。

　　本项规则同样没有任何可适用的许可例外。许可证审查标准为推定拒绝，唯一例外是对总部位于美国或A:5或A:6国家组的最终用户的许可申请进行个案审查。

　　BIS表示，其意识到该规则中实施的最新管制可能会导致某些企业涉及中国的活动中断，尤其是与供应链有关的活动。为了让相关企业有时间熟悉新措施，该规则进行了两项修改，以尽量减少在初步判定不涉及国家安全或外交政策问题的交易中对供应链的短期影响。

　　在先进计算FDP规则中，新增了(h)(3)段（认证），目的是帮助出口商、再出口商和转运商确定被出口、再出口或转运的物项是否受制于该规则。BIS在第734部分第3号附录文件中提供的认证书模板可协助出口商、再出口商和转运商识别相关的潜在危险信号。认证书模板需包含第734部分第1号附录文件(b)段中描述的信息，并由认证公司代表签名。若供应链中的某主体无法获得认证，BIS建议其进行尽职调查，并且该主体可能需要获取BIS授权才可将物项传递给供应链的再下游。虽然BIS表示该认证书模板将有助于相关主体了解EAR如何适用于特定物项，但BIS也强调，仅获得认证不代表全面的尽职调查。

　　该规则在第736部分的第1号附录文件的新段落(d)中设立了临时通用许可证 (TGL)，允许从2022年10月21日至2023年4月7日，由总部不在国家组D:1、D:5、以及E组的公司继续出口、再出口、国内转移和从国外出口到中国或在中国境内出口受管控物项，或参与3A090、4A090以及3D001、3E001、4D090或4E001中相关软件和技术所涵盖的项目的集成、组装（安装）、检查、测试、质量保证和分发。此外，CCL内满足或超过3A090或4A090技术参数的计算机、集成电路、“电子元件”“组件”以及相关的软件和技术也可以获得上述许可。

　　此TGL的目的是避免ECCN所涵盖的物项最终运往中国以外的客户的供应链中断，并不授权向中国的“最终用户”或“最终收货人”出口、再出口、国内转移或从国外出口相关物项，也仅适用于从事本TGL授权的特定活动的公司。另外，该TGL并不豁免实体清单中实体的任何许可要求或其他禁止的最终用途和最终用户规定（例如，对军事最终用途和最终用户的限制）。

　　如使用本TGL向中国进行任何出口、再出口或转运，相关主体需记录接收物项的实体的名称，物项目的地的详细地址，以及接受物项的实体总部所在地。

　　本次规则修订将通过联邦纪事网站提交公众评审后分阶段生效。其中对半导体制造物项的限制在提交公众评审后立即生效（美国时间2022年10月7日），针对美国人在中国半导体制造“设施”支持开发、生产或使用集成电路的能力的限制在美国时间2022年10月12日生效，针对先进计算和超级计算机控制以及规则中的其他更改在美国时间2022年10月21日生效。

　　2.在占地6400平方英尺（约合595平方米）内，集体最大理论计算能力为100或更多双精度(64位)千万亿次浮点运算或200或更多单精度(32位)千万亿次浮点运算的计算“系统”。

　　擅长企业法律合规管理体系的搭建及相关事务的管理，对出口管制、经济制裁、供应链人权保护合规以及反商业贿赂等合规领域有深入研究并有丰富的实战经验。就出口管制和经济制裁，王克友律师和美国相关政府部门，如司法部、商务部、财政部等均有直接的沟通和谈判经验。

　　对涉及企业的民商事诉讼、刑事诉讼等领域亦有丰富的实操经验，并对如何从企业角度最优处理相关事务有深刻的理解，能够第一时间给企业提供最优建议。

　　曾在中兴通讯工作近十三年，并担任该公司全球法务及合规总监，对企业法律合规实务有深刻理解。

　　服务的客户涉及行业、通讯设备制造、尖端材料、互联网、电子消费品及化工等行业。

　　具备中国法与普通法教育背景，主要服务领域为企业合规、出口管制与经济制裁合规等。

　　具备中国法与普通法专业背景，并具有申请中国、美国、澳大利亚等法域执业的资格。主要业务领域为出口管制与经济制裁合规、ESG合规、企业行政和刑事合规、跨境商事争议解决等法律业务。

　　曾在一家跨国通信设备公司和一家全球性的智能终端制造和移动互联网公司从事法务与合规工作近五年，对企业法律合规实务有较为深刻的理解和丰富的实践经验。覃僚律师的主要执业领域为企业合规与风险管理，包括反商业贿赂合规、出口管制与经济制裁、竞争合规等领域。加入环球后，为来自不同行业的多家知名企业提供了企业合规服务。